3. Czym jest prawo w sensie filozoficznym?

3.5. Dodatek 2: pozytywizm prawniczy

Pozytywizm prawniczy rozwinął się w 2 wersjach:

  1. anglosaskim, którego przedstawicielami są John Austin, Herbert Hart
  2. kontynentalnym – Karl Bergbohm, Rudolf Jering, Jerzy Jelinek

Ojcem pozytywizmu prawniczego jest J. Austin. Jego zdaniem prawem jest to, co ustanawia władza państwowa, to wola prawodawcy. Prawo jest ustanowione przez suwerena (pojmowanego personalnie) i oznacza to, że suweren ma możliwość przymuszenia adresata prawa do wymaganego zachowania. Innymi słowy – prawem jest wyłącznie prawo pozytywne. Austin wyróżnił również 4 jego elementy:

  1. rozkaz
  2. sankcje
  3. obowiązek wykonania
  4. suwerenność władzy

Z kolei H. Hart uważał, że system prawny zbudowany z reguł dwóch typów:

  • pierwotnych wyznaczających adresatom powinność zachowania, czyli nakazów i zakazów
  • wtórnych, które same z siebie nie ustanawiają wiążących standardów obowiązkowego postępowania, ale dzielą się na reguły:
    1. reguły uznania, które dostarczają kryteriów rozstrzygania co do tego, czy jakaś reguła jest lub nie jest regułą obowiązującego systemu. Pozwalają stwierdzić, czy dana reguła jest wytworem podmiotu wyposażonego w kompetencje prawotwórcze. Wyznaczają kryteria obowiązywania prawa.
    2. reguły zmiany pozwalające na zmianę tych reguł pierwotnych, które są nieadekwatne do potrzeb społeczności. One wskazują, w jakim trybie mają być dokonywane akty dawnych i ustanowienia nowych reguł.
    3. reguły rozsądzania określające, jakie podmioty i w jakiej procedurze są kompetentne do stwierdzenia, iż nastąpiło naruszenie reguły pierwotnej. Reguły te przyznają możność sądzenia i stosowania prawa.

Jak już wspomniano, reguły wtórne nie mogą istnieć samodzielnie. Odnoszą się do reguł pierwotnych, pasożytują na regułach pierwotnych, są konieczne dla każdego systemu prawa.Taki związek reguł wtórnych i pierwotnych tworzy nową jakość, jaką jest rozwinięty system prawny.

Nową wersją pozytywizmu współcześnie jest pozytywizm instytucjonalny. Twórcami są Ota Wainberger i Nil McCornik, polemizujący z uproszczoną wersją pozytywizmu prawniczego. Odrzuca on skrajny woluntaryzm, za ważne uznaje politykę prawa i rozważania, jakie prawo być powinno (postulaty de lege ferenda), dostrzegając rolę nowych wartości, jakie wnoszą podmioty stosujące prawo do aktów stosowania prawa.