Wprowadzenie do filozofii prawa

1. Czym jest filozofia prawa?

Źródła filozofii prawa odnajdujemy w filozofii starożytnej Grecji, mimo że filozofia grecka nie opracowała „abstrakcyjnego” we współczesnym znaczeniu pojęcia (teorii) prawa ani jakiejś odrębnej szkoły prawa, filozofii prawa. Nastąpiło to dopiero w dobie nowożytnej, a termin „filozofia prawa” pojawia się na przełomie XVIII i XIX wieku.

• Filozofia prawa z definicji jest tą dziedziną poznania teoretycznego i sferą filozofii praktycznej, która zwraca uwagę na istotowe, transcendentalne, tj. powszechne i konieczne warunki „istnienia prawa” oraz funkcje i znaczenie (zadania) społeczno-kulturowe.

Filozofia prawa pyta o status ontologiczny prawa, warunki epistemologiczne oraz zasady etyczne, co z kolei oznacza, że jest to refleksja o charakterze: normatywnym (ogólnym), analitycznym (krytycznym) i holistycznym (całościowym i systematycznym)

Filozoficzne ujęcie prawa nie jest więc zależne (antydogmatyczne jako ideał) od założeń innych nauk zajmujących się prawem, które definiują je jako zjawisko społeczno-instytucjonalno-polityczne (socjologia, nauki prawne), zjawisko zależne od stanów psychicznych jednostki o charakterze jedynie atrybutywnym (psychologia) czy wynikanie prawa stanowionego z prawa naturalnego, a to jako partycypacja prawa Bożego (metafizyczno-religijne). Filozofia prawa to, najogólniej mówiąc, racjonalizacja „fragmentu” rzeczywistości społeczno-kulturowej człowieka, którą określamy jako prawo.

• Można więc powiedzieć, że filozofia prawa jest refleksją nad istotą prawa (rozważa jego ogólną naturę), a także namysłem nad metodą, aksjologią i interpretacją dotyczącą prawa.

Można uznać filozofię prawa za dziedzinę autonomiczną (samoistną względem innych dziedzin poznania) ze względu na różny, ale określony przedmiot. Filozofia prawa, pytając: czym jest prawo, pyta o prawo w relacji do człowieka, społeczeństwa i kultury. Ponieważ człowiek jest twórcą kultury, jej wytworów, w tym prawa, jest on także kreowany przez kulturę, jej wytwory, w tym prawo.

Filozofia prawa to filozofia regionalna, której obiektem zainteresowań jest prawo. Stanowi krytyczną refleksję o prawie, analizę i refleksję o wartościach wyższych, jakie prawo powinno wyrażać. 

Należy zaznaczyć, że filozofia prawa to właściwe określenie ogólnej nauki o prawie, dominujące w krajach romańskich, natomiast w tradycji anglosaskiej funkcjonuje jako jurysprudencja. Tym samym na gruncie amerykańskim zrodziły się poglądy filozoficznoprawne (jurysprudencja), które nie pytają: czym (co) to jest prawo, ale: jak działa prawo.

1.1. Filozofia vs. teoria prawa

Z perspektywy filozofii prawa („od filozofii do prawa”) prawo może być rozpatrywane w ujęciu:

• ontologicznym
• teoriopoznawczym
• egzystencjalnym
• historycznym
• językowym
• lub postmodernistycznym

Natomiast z perspektywy teorii prawa („od prawa do filozofii”) analizuje się m.in.

• dystynkcje między prawem stanowionym a stanowiskami prawnonaturalnymi
• podejmuje się dyskusje na temat roli wartości w obowiązywaniu prawa
• pyta o stosunek pozytywizmu prawniczego do koncepcji prawnonaturalnych
• toczy się spór o „realność prawa” (konceptualizm a realizm prawniczy)
• a także o status i relacje między praktyką prawniczą a teorią i filozofią prawa

Według Eugeniusza Bautro filozofia prawa odnosi się do przyszłości, ujmuje przyszłą rzeczywistość prawną, natomiast teoria prawa odnosi się do stanu aktualnego, wyjaśnia prawo „tu i teraz”. Filozofię prawa jako dyscyplinę poszukującą „istoty prawa” (odnosząc się do prawa stanowionego), próbującą określić i racjonalnie wyrazić jego ideę, a także zrozumieć jej praktyczne znaczenie, konstytutywne dla podstaw norm państwowych, przedstawiał z kolei Antoni Peretiatkowicz. Jerzy Kalinowski uważa zaś, że filozofia prawa określa zasadnicze (ostateczne) przyczyny „zjawiska prawnego”, a teoria prawa analizuje pojęcia ogólne nauk prawnych. Zdaniem Grzegorza L. Seidlera teoria prawa to podstawa edukacji prawniczej, natomiast filozofia prawa to swoista peideia, wychowanie w określnym systemie wartości. Maria Szyszkowska, dookreślając przedmiot i charakter filozofii prawa, stwierdziła, że filozofia prawa „uwarunkowana poglądami aksjologicznymi, gnoseologicznymi, historiozoficznymi oraz filozofią człowieka poszukuje istoty zarówno prawa pozytywnego, jak i prawa natury, o ile wyraża przekonanie o istnieniu tego ostatniego prawa. Odnosi prawo stanowione do wyższych wartości, a zwłaszcza do sprawiedliwości.

1.2. Funkcje filozofii prawa

• Funkcje filozofii prawa zależą m.in. od tego, z jaką sferą aktywności człowieka jest ona związana i czemu służyć mają jej rozstrzygnięcia.

Podstawowe  funkcje funkcje filozofii prawa to:

• Funkcja poznawcza, czyli gromadzenie i utrwalanie wiedzy o prawie, dzięki czemu zyskuje ona status dyscypliny akademickiej, oraz funkcja praktyczna, czyli przełożenie teorii na praktykę prawną, stanowienie prawa ze względu na ideał sprawiedliwości. Warto dodać, że filozofia prawa przyczynia się do rozwiązywania problemów społeczno-polityczno-prawnych; umożliwia stosowanie prawa zgodnie z akceptowanymi i oczekiwanymi przez społeczeństwo wartościami, takimi jak: sprawiedliwość, wolność, równość i braterstwo.
• Filozofia prawa spełnia (powinna spełniać) kluczową rolę w rozpatrywaniu „trudnych przypadków” (hard cases), gdy niezbędne jest odwołanie się do koncepcji uznających sprawiedliwość za wartość najwyższą i ideał prawa, czyli do prawa natury (naturalnego).
• Do innych funkcji filozofii prawa można zaliczyć:
  • • funkcję prawotwórczą (wpływ na procesy legislacyjne)
    • funkcję interpretacyjną (interpretacje prawa opierają się w pewnym stopniu na założeniach koncepcji filozoficznoprawnych)
    • funkcję ideologiczną (wpływ na poglądy i zachowania grup, określanie ich partykularnych interesów)
    • funkcję światopoglądową (wpływ na rozumienie siebie, kultury i świata)
    • funkcję dydaktyczną (wpływ na edukację prawników i nie tylko, uczenie „mądrości prawniczej”, a nie tylko rzemiosła)

2. Cytat wprowadzający

3. Czym jest prawo w sensie filozoficznym?

Pytanie o prawo (czym ono jest) to fundamentalne pytanie filozofii prawa i teorii prawa.

• Czy prawo jest:
  • • „czystą powinnością” (normatywizm Hansa Kelsena)
    • atrybutywno-imperatywnym przeżyciem jednostki (psychologizm Leona Petrażyckiego)
    • ideałem (prawo słuszne) dla prawa stanowionego (Rudolf Stammler)
    • a może „faktem społecznym”„dialektyczną interakcją normy i zachowania” (Hannu T. Klami)
• Czy jako przedmiot analizy jest złożony, czy prosty, tzn. od ilu typów „przedmiotów ontologicznych”, wyrażonych przez język danej ontologii prawo jest zależne?
• Czy w ujęciu pluralistycznym „materialistycznie zorientowana trójwymiarowość [...], zjawisko złożone z norm (przedmiot językowy), z zachowania ludzkiego (przedmiot społeczny) oraz faktów psychicznych (przedmiot psychiczny)”?
• Czy też w ujęciu instytucjonalnym, inspirowanym socjologicznym pojęciem instytucji, odróżnienie „faktów »surowych« od faktów instytucjonalnych w dziedzinie filozofii”, np. prawniczy pozytywizm instytucjonalny (Otto Weinberger, Neil MacCormick), bądź juryscentryzm (Artur Kozak)? [1]

Podsumowując i uogólniając rozważania przytoczonych powyżej filozofów prawa, możemy uznać, że na tytułowe pytanie znajdujemy dwie odpowiedzi:

• 1. pierwszą o charakterze internalnym, polegającą na milczącym (implicite) przyjęciu istnienia przedmiotu (prawa) i niepodejmowaniu pytania o status ontologiczny prawa
  2. drugą o charakterze eksternalnym, która odnosi się do statusu ontologicznego prawa, lecz nie określa, jakie założenia (z jakiej koncepcji) teoretyczne stosuje w uzasadnieniu.

• ---

  [1] R. Wójtowicz, Filozofia prawa – przedmiot, funkcje i znaczenie społeczno-kulturowe, Człowiek i Społeczeństwo t. XXXIX, 2015, s. 155. 

  ---

3.1. Przedmiot filozofii prawa

• Przedmiotem filozofii prawa jest prawo rozpatrywane jako relacja zachodząca między prawem faktycznie obowiązującym, prawem stanowionym, w konkretnym miejscu i czasie (tu i teraz), a tym, jakie powinno ono być, jako ideał zadany do realizacji, który ze względu na pragnienia i potrzeby ludzkie (np. sprawiedliwość) powinno obowiązywać (obowiązuje, gdy stanie się prawem stanowionym).

Filozofia prawa zajmuje się również relacją człowieka do prawa, określeniem istoty prawa stanowionego i prawa natury (naturalnego), pyta o „moc obowiązywania” prawa, jego genezę i funkcje.

• Z tego względu przedmiot filozofii prawa jest różnie określany, jako: idea prawa, istota prawa, prawo naturalne, prawo słuszne czy prawo kultury.

3.2. Prawo naturalne

W kontekście dyskusji o przedmiot filozofii prawa istotnym staje się idea prawa natury (pełna treści filozoficznych i politycznych, ale także ideologicznych i światopoglądowych). Problem z rozumieniem prawa natury (naturalnego) najczęściej ujawnia się w przypadku rozważania opozycji: prawo naturalne–prawo pozytywne oraz prawo naturalne–prawo przyrody.

• Należy zatem podkreślić, że „prawo natury (naturalne)” to nie prawa przyrody. Dlatego ze względu na wieloznaczność pojęcia „natura” w języku polskim częściej używa się określenia „prawo naturalne” (łac. ius naturalis) dla odróżnienia od praw przyrody (natury) w znaczeniu matematycznego przyrodoznawstwa (fizyczno-biologiczno-chemiczne prawa).

Prawo natury (naturalne) pełni niekiedy funkcję uzasadnionej negacji prawa pozytywnego, jest swoistym protestem wobec niesprawiedliwości legitymizowanej przez prawo stanowione, a tym samym przez tworzącą ową niesprawiedliwość legislację. Tym samym prawo natury (naturalne) manifestuje swą samoistność i niezależność od prawa pozytywnego, stanowionego przez państwo.

• Można zatem uznać prawo za fundament życia państwowego, ekonomicznego, społecznego, gdyż potrzeba prawa natury jest nieodzowna dla człowieka poszukującego zagubionych wartości, sprawiedliwości i wolności, społecznej, ekonomicznej, politycznej.

Miejscem, w którym obowiązują owe wartości, jest kultura, gdyż to kultura umożliwia zaspokojenie potrzeb, pragnień i oczekiwań człowieka. Dokonuje się to poprzez odwołanie się do prawa natury (kultury) – prawa, którego treść jest zmienna, zależna od czasu i miejsca realizacji, natomiast forma (powinność) stała, gdyż ciągle słychać „wołanie o sprawiedliwość”, o prawo natury, prawo słuszne. Przy czym prawo natury, jego ideał, obowiązuje wtedy, gdy zostanie ustanowione, stanie się prawem stanowionym. 

Nie chodzi jednak o to, aby prawo natury uznać za absolutne i niezmienne. Oznacza to, że prawo pozytywne, nawet gdy jest nieodpowiednie, ciągle jest prawem i nim pozostaje, do czasu gdy nie zostanie zmienione np. pod wpływem prawa natury, które powinno pełnić funkcję „miary prawa tu i teraz stanowionego”.

• Głównym obowiązkiem prawodawcy jest więc poszukiwanie prawa słusznego, które uwzględni zmienne warunki życia i przyczyni się do realizacji ideału prawa ze względu na wyższe wartości, tj. będzie m.in. gwarantem sprawiedliwości i wolności.

3.3. Prawo a wolność

Zasadniczo filozofia prawa zakłada nierozdzielność wartości, jakimi są wolność i prawo, gdyż w kontekście tak rozumianej (w duchu filozofii Kanta) filozofii prawa tylko prawo może zagwarantować wolność, zaś wolność jednostki zakłada istnienie prawa, uznania prawa we wszelkich sferach aktywności człowieka w kulturze.

• Wolność to zatem działania w ramach prawa. Dlatego też tak istotną funkcję pełni prawo natury (naturalne) względem prawa stanowionego (pozytywnego), którego moc obowiązywania i uzasadnienie powinno wynikać z wartości „wyższych”, z prawa wyższego rzędu, z prawa ponadustawowego, prawa natury (kultury), które wyraża się w życiu społecznym pod postacią idei i ideału sprawiedliwości, prawa słusznego.

Szczególnie wyraźna staje się owa zależność, gdy prawo pozytywne jest sprzeczne z ideą prawa natury, a praktyka prawna wypacza lub nie uznaje wartości wyższej, np. sprawiedliwości czy wolności. Można powiedzieć, że gdy prawo stanowione jest sprzeczne z prawem natury, to przestaje być prawem, staje się bezprawiem.

3.4. Dodatek 1: koncepcje prawa natury

Przyjęło się wyróżniać trzy główne nurty koncepcji praw natury:

1. Nurt kosmologiczny, według którego prawo natury to prawo kosmosu mające boskie pochodzenie. Te prawa w swoistym sensie obowiązują w świecie przyrody, którego człowiek jest elementem. Człowiek jako fragment świata przyrody podlega prawom natury. Przełomu w tym sposobie myślenia o prawie natury dokonał Arystoteles. Odróżnił on prawo przyrody, odnoszące się m.in. do człowieka jako do istoty biologicznej od prawa naturalnego rozumianego jako zespół norm postępowania odnoszących się do człowieka jako istoty społecznej. Uważał, że źródłem prawa natury jest istota człowieka, a norma prawa naturalnego poznawalne są ludzkim rozumem. Podstawowa norma prawa natury miała wg Arystotelesa charakter normy moralnej i głosiła Należy czynić dobro, a zła unikać.
   
   
2. Nurt religijny – jego przedstawicielami są św. Augustyn (354-430) oraz św. Tomasz z Akwinu (1225-1274, XIII w.). Św. Augustyn uważał, że wszelka władza pochodzi od Boga, a jej podstawą powinna być sprawiedliwość. Prawo naturalne to nakazy Boże, a źródłem ich poznania jest objawienie. Św. Augustyn utożsamiał prawo i porządek, w jego opinii mamy do czynienia z następującą hierarchią praw: prawo wieczne – które jest boską wolą i rozumem, przenika cały wszechświat, prawo naturalne – to norma uniwersalna zapisana przez Boga w duszy człowieka oraz prawo ludzkie – doczesne, wywodzi się z prawa naturalnego; celem prawa jest zapewnienie pokoju w rodzinie i państwie.
   
   Z kolei według Św. Tomasz z Akwinu podstawową myślą jest idea hierarchii, na czele której stoi Bóg. Hierarchia ta jest czymś stałym, niezmiennym, właściwa jest zarówno dla świata przyrody, jak i społeczeństwa ludzkiego, dotyczy też duchowego świata aniołów. Zdaniem Tomasza z Akwinu prawo naturalne (lex naturalis) stanowi jedną z czterech porządków normatywnych częściowo ze sobą powiązanych, obok prawa wiecznego (lex eterna) będącego zgodnym z zamysłem Boga porządkiem świata jest to najwyższe prawo, normy tego prawa są odbiciem mądrości Stwórcy, prawa bożego (lex divina), które objawione w piśmie świętym ma pomagać człowiekowi w osiągnięciu zbawienia oraz prawa ludzkiego (lex humana) wywodzącego się z prawa wiecznego za pośrednictwem prawa naturalnego i które jeśli jest zgodne z prawem naturalnym zasługuje na miano prawa. Normy prawa naturalnego są wyryte w sercach ludzkich. Hierarchia wg. Św. Tomasza przedstawia się więc następująco: lex eterna, lex naturalis, lex humana oraz lex divina.
   
   
3. Nurt laicki (świecki) – koncepcje te upatrywały źródeł prawa natury w istocie człowieka, w jego rozumie czy godności, czy też w naturze społeczeństwa lub jednostki. W tym nurcie nastąpiło odwiązanie prawa natury od prawa wiecznego,następuje tu rozdział prawa naturalnego i nakazów moralnych, normy prawa naturalnego nie muszą wyznaczać powinności czynienia tego, co jest dobrem moralnym.Przez odwołanie się do natury człowieka uzasadnia się konieczność oparcia życia społecznego na własności prywatnej. Wprowadzenie dominacji własności społecznej jest niezgodne z naturą człowieka, gdyż zmusza go do szczególnej dbałości o to, co do niego nie należy. Według H. Grocjusza prawo natury istniałoby nawet wtedy, gdyby Boga nie było. Oczywiście Bóg jest twórcą natury i nie ma powodu przypuszczać, że Boga nie ma, takie myślenie byłoby zbrodnią. Zasady prawa natury wg H. Grocjusza:
   • • pacta sund servanda – umów należy dotrzymywać
     • poszanowanie cudzej własności
     • wynagradzanie szkód
     • wymierzanie kar za popełnione przestępstwa

3.5. Dodatek 2: pozytywizm prawniczy

Pozytywizm prawniczy rozwinął się w 2 wersjach:

1. anglosaskim, którego przedstawicielami są John Austin, Herbert Hart
2. kontynentalnym – Karl Bergbohm, Rudolf Jering, Jerzy Jelinek

Ojcem pozytywizmu prawniczego jest J. Austin. Jego zdaniem prawem jest to, co ustanawia władza państwowa, to wola prawodawcy. Prawo jest ustanowione przez suwerena (pojmowanego personalnie) i oznacza to, że suweren ma możliwość przymuszenia adresata prawa do wymaganego zachowania. Innymi słowy – prawem jest wyłącznie prawo pozytywne. Austin wyróżnił również 4 jego elementy:

1. rozkaz
2. sankcje
3. obowiązek wykonania
4. suwerenność władzy

Z kolei H. Hart uważał, że system prawny zbudowany z reguł dwóch typów:

• pierwotnych wyznaczających adresatom powinność zachowania, czyli nakazów i zakazów
• wtórnych, które same z siebie nie ustanawiają wiążących standardów obowiązkowego postępowania, ale dzielą się na reguły:
1. reguły uznania, które dostarczają kryteriów rozstrzygania co do tego, czy jakaś reguła jest lub nie jest regułą obowiązującego systemu. Pozwalają stwierdzić, czy dana reguła jest wytworem podmiotu wyposażonego w kompetencje prawotwórcze. Wyznaczają kryteria obowiązywania prawa.
2. reguły zmiany pozwalające na zmianę tych reguł pierwotnych, które są nieadekwatne do potrzeb społeczności. One wskazują, w jakim trybie mają być dokonywane akty dawnych i ustanowienia nowych reguł.
3. reguły rozsądzania określające, jakie podmioty i w jakiej procedurze są kompetentne do stwierdzenia, iż nastąpiło naruszenie reguły pierwotnej. Reguły te przyznają możność sądzenia i stosowania prawa.

Jak już wspomniano, reguły wtórne nie mogą istnieć samodzielnie. Odnoszą się do reguł pierwotnych, pasożytują na regułach pierwotnych, są konieczne dla każdego systemu prawa.Taki związek reguł wtórnych i pierwotnych tworzy nową jakość, jaką jest rozwinięty system prawny.

Nową wersją pozytywizmu współcześnie jest pozytywizm instytucjonalny. Twórcami są Ota Wainberger i Nil McCornik, polemizujący z uproszczoną wersją pozytywizmu prawniczego. Odrzuca on skrajny woluntaryzm, za ważne uznaje politykę prawa i rozważania, jakie prawo być powinno (postulaty de lege ferenda), dostrzegając rolę nowych wartości, jakie wnoszą podmioty stosujące prawo do aktów stosowania prawa.

3.6. Dodatek 3: czysta teoria prawa

Teoria Hansa Kelsena, zwana czystą teorią prawa, zmierza do stworzenia podstaw metodologicznych prawoznawstwa o charakterze równie ścisłym i naukowym, jak podstawy metodologiczne przyrodoznawstwa. Punktem wyjścia teorii Kelsena jest przeciwstawienie dwóch kategorii myślenia, a mianowicie punktu widzenia bytu i punktu widzenia powinności.

Jeżeli mówię, że coś jest albo że coś być powinno, to każde z tych dwóch wypowiedzeń oznacza zupełnie co innego. Z tego, że coś jest, nie wynika nigdy, że coś być powinno. Z tego, że coś być powinno, nie wynika nigdy, że to musi się urzeczywistnić.

Kelsen dążył do tego, żeby pojęcie prawa oddzielić zupełnie od wszelkich rozważań politycznych, a także od wszelkich rozważań moralnych lub rozważań o sprawiedliwości. Zmierzał do potwierdzenia specyficznej prawidłowości prawa, zupełnie różnej od prawidłowości zjawisk przyrodniczych. Właściwą istotę normy prawnej najlepiej zrozumiemy wówczas, gdy będziemy ją pojmowali, jako zdanie prawne, które z pewnym stanem faktycznym łączy pewne następstwo. Ponieważ prawo jest porządkiem przymusowym, przeto wszelka norma prawna jest normą zarządzającą przymus. Wyraża się to w zdaniu prawnym, które z pewnym określonym warunkiem łączy akt przymusu, jako następstwo. Jest w tym pewna analogia do prawa w znaczeniu przyrodniczym, które jest także połączeniem dwóch elementów: przyczyny i skutku. Zachodzi tu jednak ta różnica, że przy normie prawnej to połączenie pewnego stanu faktycznego z jego następstwem jest inne, aniżeli przy prawie w znaczeniu przyrodniczym. Prawo przyrodnicze brzmi: Jeżeli jest A, to musi być B. Natomiast norma prawna brzmi: Jeżeli jest A, to powinno nastąpić B. Kto kradnie, ten powinien być ukarany. Kto nie oddaje długu, ten powinien podlegać egzekucji. Abstrahujemy przy tym zupełnie od moralnej i politycznej wartości tego połączenia.

Czysta nauka o prawie wysuwa na plan pierwszy pojęcie prawa obiektywnego, czyli pojęcie normy prawnej. Przez obowiązek prawny rozumieć należy normę prawną w jej stosunku do stanowionego przez nią konkretnego postępowania określonej jednostki, innymi słowami normę prawną zindywidualizowaną. Każdy człowiek jest prawnie zobowiązany do pewnego określonego postępowania o tyle, że przeciwieństwo tego postępowania jest przewidziane w normie prawnej, jako warunek aktu przymusu, będącego następstwem bezprawia. W ten sposób jedynie obowiązek prawny jest istotną funkcją prawa obiektywnego. Każde zdanie prawne musi z konieczności wyznaczać obowiązek prawny, ale może także wyznaczyć uprawnienie. Również pojęcie uprawnienia czyli prawa subiektywnego należy sprowadzić do prawa obiektywnego, czyli normy prawnej. Należy traktować prawo subiektywne, jako część składową porządku prawnego, mianowicie jako zdanie prawne w specyficznym odniesieniu do podmiotu.

O Hansie Kelsenie czytaj więcej...

3.7. Dodatek 4: realizm prawniczy

Nurt realistyczny, ujmujący prawo jako zespół faktów psychicznych albo społecznych, uznawany jest za część socjologicznej jurysprudencji oznaczającej zbiorczą nazwę wielu nurtów nauk prawnych z początku XX wieku, sięgających pomocniczo po wiedzę i metody socjologii. Zaliczamy tu przede wszystkim szkołę wolnego prawa, amerykański i skandynawski realizm prawniczy oraz teorię Roscoe Pounda. W Polsce (w okresie PRL) nurt ten określany był jako funkcjonalizm prawny i był celem licznych krytyk ze strony innych teoretyków prawa. Nie istnieją jednak silniejsze związki między socjologiczną jurysprudencją, a funkcjonalizmem w socjologii czy antropologii. Wybitnym polskim przedstawicielem realizmu psychologicznego jest Leon Petrażycki. 

Aby zrozumieć, jak Petrażycki definiował pojęcie prawa, zacznijmy od wyodrębnionej przez niego klasy zjawisk przeżyć psychicznych, mających dwustronną doznawczo-popędową naturę, polegają z jednej strony na doznaniu pasywnym, na pewnym pati, z drugiej zaś strony na dążeniu aktywnym  i mogą być scharakteryzowane, jako podrażnienia popędowe, impulsywne, które autor nazywa „impulsjami”, lub „emocjami”.

• Wśród tak wyróżnionej klasy emocji L. Petrażycki wyodrębnia emocje etyczne (emocje obowiązku), które obejmują dwa rodzaje obowiązków, a mianowicie: moralne (jednostronnie imperatywne) i prawne (imperatywno-atrybutywne).

Emocje moralne charakteryzują się tym, że w stosunku do innych są wolne i nie należą do nich jako ich prawa, według których to, do czego jesteśmy obowiązani, nie występuje w naszej świadomości, jako innym należne, natomiast na mocy obowiązków prawnych długi innych osób, przysługują nam jako nasze prawa roszczenia – to, do czego jeden jest zobowiązany, drugiemu się należy. Tak wyróżniona przez L. Petrażyckiego klasa przeżyć prawnych (imperatywno-atrybutywnych, obowiązująco-przydzielających, nadających roszczenie), czyli tych, które w stosunku do innych ludzi odczuwamy jako skrępowanie związane z tymi osobami, w których to, co obciąża jedną stroną przypada drugiej stronie jako jej należność, podlega z kolei innym – jak stwierdza się w piśmiennictwie – niezależnym, dychotomicznym i wieloczłonowym podziałom opartym na różnych kryteriach.

Na gruncie tak utworzonego psychologicznego pojęcia prawa L. Petrażycki wyróżnia następujące gatunki prawa:

• prawo pozytywne
• prawo intuicyjne
• prawo oficjalne
• prawo nieoficjalne

Charakteryzując podział prawa na intuicyjne i pozytywne, L. Petrażycki podkreśla, że prawoznawstwo nie zna tego podziału, a owe pojęcia są związane w sposób najściślejszy z ustalonym wyżej szerokim pojęciem rodzajowym prawa, obejmującym swym zakresem niewspółmiernie więcej, aniżeli prawo w sensie stosowanym w mowie prawniczej. Owa odmienność podziału L. Petrażyckiego wiąże się z przyjętym przez autora kryterium podziału, które stanowi to, czy w odpowiednich przeżyciach imperatywno-atrybutywnych występuje bądź nie występuje powołanie się na fakty normatywne. Jak pisze A. Peczenik, gigantyczna spuścizna Leona Petrażyckiego czyni z polskiej teorii prawa zjawisko unikatowe. Petrażycki może jest w pewnych kręgach zapomniany, ale wiele jego rezultatów badawczych przepaja tak głęboko polską teorię prawa, że nie ma większego ryzyka jej degeneracji. Co więcej, Petrażycki wyprzedził skandynawski realizm o jedno pokolenie.

Czytaj dalej... 

4. Prawo a moralność

Dla potrzeb zajęć posługujemy się terminami „moralność”, „moralny” synonimicznie z terminami „etyczność”, „etyczny”, w kontekście ocen i norm zinstytucjonalizowanych w obrębie doktryny moralnej, jak również używamy tego pojęcia w innym znaczeniu, zaznaczając, że chodzi o pewien fakt społeczny, obejmujący praktykę postępowania bądź deklarowania określonego sposobu zachowania.Racjonalne uzasadnienie norm moralnych usystematyzowanych w ramach teorii etycznej służyć ma nakłonieniu potencjalnych adresatów do ich uznawania i przestrzegania.

• Doktryna etyczna wyznacza kierunki ludzkiego postępowania, pomaga rozstrzygać dylematy decyzyjne pomiędzy dobrem a złem. Współcześnie w ramach etyki normatywnej wyodrębniają się i zyskują coraz większe znaczenie etyki zawodowe (normy deontologiczne), czyli reguły słusznego (godziwego) postępowania w obrębie różnych grup zawodowych, w tym profesji prawniczych.

• Normy etyczne stają się tym samym częścią systemu prawa. Należą do odrębnego porządku normatywnego. Normy etyczne nie wymagają jednak legitymacji legalistycznej. W zasadzie zachodzi zależność odwrotna: to normy prawne wymagają legitymacji etycznej. Z tego też powodu normy etyczne, w tym normy etyki zawodowej, mogą być jedynie odkrywane i kodyfikowane przez system prawnym lub władze korporacji.

W zależności od przyjętej koncepcji moralności, której przedmiotem jest społeczna korzyść bądź dążenie do doskonałości, bądź poszukiwanie Boga, różna może być ocena zachowania w kategoriach dobra lub zła. Nie jest to podział rozłączny. Normy i oceny etyczne ukierunkowane z jednej strony na doskonalenie osoby, tak aby mogła zrealizować cel swojego życia, którym w kręgu doktryny chrześcijańskiej jest eschatologiczne zjednoczenie z Bogiem, są korzystne dla grupy społecznej, w której jednostka żyje. Nierozstrzygalnym natomiast problemem jest brak jednego fundamentu etycznego w ramach zachodzących różnic kulturowych i pogłębiającego się zróżnicowania społecznego, czego wyrazem są różne interesy i systemy wartości poszczególnych grup społecznych.

Rola ocen i reguł moralnych widoczna jest na każdym etapie funkcjonowania prawa w społeczeństwie, tj. jego stanowienia, stosowania i wykonywania w ramach działalności władzy publicznej. Wpływ moralności jest dostrzegalny również w obszarze konsekwencji obowiązywania prawa w stosunku do członków społeczeństwa (także innych jednostek organizacyjnych, w kontekście socjologicznym, a więc wchodzących w ich skład ludzi), którzy w sensie subiektywnym (świadomym) przestrzegają norm prawnych. 

4.1. Moralność jako motywacja dla stanowienia prawa

Na płaszczyźnie tworzenia prawa dość powszechnie przyjmuje się w prawoznawstwie, że moralność jest podstawą oceny prawa. Na temat zakresu badanych zależności pomiędzy prawem a moralnością można również z poglądem przeciwnym, że to reguły prawne stanowią kryterium oceny dla norm moralnych.

• W jakimś, nawet najmniejszym, zakresie ocena prawodawcy jest wyrazem tych wartości, które z jakichś powodów są przez niego uznawane, nawet jeżeli tą wartością byłoby wyłącznie utrzymanie władzy. Przedmiotem oceny moralnej są więc akceptacja bądź brak akceptacji określonego stanu rzeczy jako dobra lub zła samego przez się (samoistna ocena zasadnicza) czy związanych z tym stanem rzeczy dobrych lub złych skutków (ocena zasadnicza podbudowana instrumentalnie).

Prawo nie powstaje w społecznej próżni, u podstaw norm stanowionych są już określone poglądy moralne wynikające z przyjętych systemów religijnych i filozoficznych czy – szerzej – reguł kulturowych. Co najwyżej można mówić o zderzeniu ocen moralnych prawodawcy ze stanowiskiem moralnym jakiejś części społeczeństwa. W takiej sytuacji prawo może chronić wartości, które dla moralności określonej grupy czy całości społeczeństwa nie mają istotnego znaczenia bądź w ogóle nie występują lub wręcz kwalifikowane są jako zło, czyli wartości negatywne. Jest to szczególnie widoczne w tych regulacjach prawnych, w których bezpośrednią i dominującą racją są oceny etyczne (moralizm prawa) bądź dobro podmiotów im podlegających (paternalizm prawa).

• Ustawa sprzeczna z elementarnym porządkiem moralnym prowadzi do konfliktu społecznego. Staje się ustawowym bezprawiem, które powinno być pozbawione mocy obowiązującej od chwili uchwalenia.

Granicą moralistycznej i paternalistycznej motywacji dla stanowienia prawa są zasady i wartości konstytucyjne ale ! normy konstytucyjne mają tak ogólny charakter, że problem uzasadnienia etycznego dla norm prawnych przesuwa się w szerokim zakresie na ustawodawstwo zwykłe, zależne od aktualnej większości parlamentarnej. Na marginesie zauważyć wypada, że sama konstytucja może być przedmiotem procesu prawodawczego, w którym rola norm etycznych staje się kwestią otwartą dla ugrupowań dokonujących zmian konstytucyjnych.

4.2. Moralność jako płaszczyzna oceny norm prawnych

Jak już wspomniano, to, że normy prawne chronią (bezpośrednio bądź pośrednio) wybrane dobra podstawowe, jest wynikiem instytucjonalizacji pierwotnych norm postępowania i ocen społecznych wyrażających pochwałę lub naganę określonych stanów rzeczy, wykorzystywanych później w sformalizowanym procesie stanowienia prawa.

• W wyniku przeprowadzenia ocen moralnych prawodawca kieruje się określoną hierarchią wartości, która jest wykorzystywana do uzasadnienia sensu wprowadzanych regulacji prawnych, jak również wyjaśnia głębszą rację wymuszania dla nich posłuchu (sankcjonowania).

W tym kontekście najczęściej jednak pojawiają się co najmniej następujące pytania:

• Moralności jakiej grupy społecznej jest wyrazicielem prawo?
• Co należy rozumieć przez moralność?
• Czy chodzi tutaj tylko o moralność grupy rządzącej, której głoszone poglądy także na temat, co dobre, a co złe dla społeczeństwa, pozwoliły wygrać walkę o wpływy z innymi grupami społecznymi, czy też szerzej innych grup społecznych wchodzących w skład państwa, które przegrały starcie polityczne, ale nie z powodu ocen moralnych czy też może grup rezygnujących z uczestnictwa w sprawowaniu władzy, czy też przeważającej części społeczeństwa wyrażanej w opinii społecznej?

Z kolei mówiąc o moralności, należy uściślić sam termin, by wskazać, co stanowi płaszczyznę ocen norm prawnych. Pojęcie moralności ma charakter wieloznaczny, mogą to być reguły formułowane przez doktrynę moralną dla określonej grupy społecznej, co stanowi domenę etyki normatywnej, bądź normy moralne rzeczywiście uznawane w danej grupie społecznej za obowiązujące (normy zinternalizowane), bądź normy moralne tylko deklarowane przez grupę społeczną, a więc co do których nie ma pełnego przekonania o sensie ich obowiązywania, bądź też normy moralne przestrzegane przez określone środowisko. W tej ostatniej grupie mieścić się będą zarówno normy zinternalizowane, jak i deklarowane, przy czym różna będzie motywacja ich przestrzegania. Przy normach uznawanych przez członków grupy za własne motywacją będzie przekonanie o ich słuszności, przy normach deklarowanych może to być obawa przed potępieniem ze strony większej części społeczeństwa czy utrzymanie społecznego prestiżu. Jeżeli chodzi o oceny moralne, którymi kieruje się prawodawca przy stanowieniu prawa, to są one przede wszystkim wyrazem moralności rzeczywistej (zinternalizowanej) bądź tylko pozorowanej (deklarowanej) grupy rządzącej.

• Na ile władza liczy się z poglądami moralnymi innych grup społecznych w obrębie społeczności państwowej czy międzynarodowej, zależy od granic możliwych kompromisów politycznych czy obawy pojawiających się napięć społecznych związanych z obowiązkiem podporządkowania się prawu nieodpowiadającemu ocenom moralnym wpływowych zbiorowości.